¿Hasta dónde llegan las competencias de los municipios en la emergencia sanitaria?

Artículos de opinión, actualidad y doctrina legal escritos por Guillermo Chas.

¿Hasta dónde llegan las competencias de los municipios en la emergencia sanitaria?

21 de octubre de 2021 Doctrina 0
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Este artículo de doctrina del Dr. Guillermo Chas (1) fue originalmente publicado en La Ley y en SAIJ.

I. Introducción.

Transcurridos más de diez meses desde que la Organización Mundial de la Salud declaró la pandemia a nivel global a consecuencia del virus SARS-CoV-2, la enfermedad del COVID-19 continúa causando estragos mundialmente y, en ese contexto, los gobiernos se ven obligados a diseñar e implementar medidas con el objetivo de evitar – o, cuanto menos, demorar – la propagación de una patología que si bien no se caracteriza por una elevada tasa de mortalidad, sí posee una velocidad de contagio que ha logrado poner en jaque la capacidad de respuesta de los sistemas de salud(2), y aún más en zonas donde la infraestructura sanitaria es endeble y deficiente.

La naturaleza de este enemigo, que se propaga fácilmente por el mero contacto interpersonal, ha llevado a los Estados a imponer medidas restrictivas de derechos humanos fundamentales, tales como el derecho de ejercer el comercio, de reunirse y, más frecuentemente el de circular y transitar libremente, lo cual, con el correr del tiempo, ha sensibilizado a la ciudadanía y a la opinión pública e incluso ha ocasionado pronunciamientos de diversos organismos que integran el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, con el propósito de que la pandemia no se convierta en excusa para lesionar o suspender la vigencia del Estado de Derecho y el respeto a los derechos y garantías consagrados en las constituciones y leyes de los distintos países y en los tratados e instrumentos internacionales que tutelan los derechos civiles, políticos y sociales de todos los ciudadanos.

En ese contexto, la naturaleza federal del Estado argentino y la existencia de atribuciones compartidas entre la Nación, las Provincias y los Municipios en materia de salud ha contribuido al surgimiento de situaciones conflictivas principalmente en lo que respecta a la implementación de medidas restrictivas de las libertades individuales.

Estas problemáticas se han repetido, con mayor o menor intensidad, a lo largo y a lo ancho del país, al punto de requerir la necesaria intervención de los tribunales de justicia para doblegar comportamientos abusivos y reestablecer el imperio de la ley. Además del leading case «Lee, Carlos Roberto c/ Provincia de Formosa», fueron resonantes los casos «Maggi, Mariano c/ Provincia de Corrientes» y «Sociedad Rural de Río Cuarto c/ Provincia de San Luis», todos tramitados por ante la Justicia Federal, a consecuencia de restricciones a la circulación sobre el tránsito interprovincial que habían sido dispuestas unilateralmente por las autoridades de las jurisdicciones demandadas.

Por nuestra parte, en la Provincia de Corrientes en particular, hemos sido y continuamos siendo testigos privilegiados de actos municipales que no solo adolecen de vicios severos que afectan su legalidad y constitucionalidad, sino que pueden configurar delitos previstos y penados en el Código Penal por parte de los funcionarios que los dictan y ejecutan.

Son varios los municipios correntinos que, amparándose en el contexto de emergencia sanitaria, han estado exigiendo la presentación de hisopados negativos para permitir el acceso a sus ejidos a personas que provienen de otras localidades de la provincia(3), aún cuando la circulación interdepartamental ha sido expresamente autorizada por las autoridades federales y provinciales. De igual manera, otras comunas han estado imponiendo cuarentenas a sus habitantes, prohibiéndoles salir de sus domicilios aún sin tratarse de contactos estrechos ni de casos positivos de COVID-19(4)(5). También hubo localidades que decidieron prohibir el ingreso y egreso del tránsito en ciertos días u horarios(6), o incluso impedir que sus residentes se trasladen a determinadas localidades(7). Y todo ello ha estado sucediendo aun cuando las autoridades nacionales y provinciales garantizaron el libre tránsito interjurisdiccional sin otra exigencia que la tramitación de los certificados o permisos habilitantes dispuestos a tales efectos, al implementar el Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio (DISPO) también conocido como Fase 5.

Para peor, otra práctica que se ha podido observar frecuentemente es que muchas de estas medidas han sido impuestas por los Intendentes Municipales, arrogándose atribuciones legislativas que no corresponden a los Departamentos Ejecutivos, o incluso han sido adoptadas por Comités de Crisis, que si bien no son, en su esencia, otra cosa que órganos consultivos creados ad hoc (e integrados por personas que muchas veces ni siquiera forman parte de los poderes constituidos del Estado Municipal, como es el caso de funcionarios de los hospitales o comisarías locales), en la práctica se han arrogado competencias de legislación, ejecución o fiscalización de medidas que exceden ampliamente el único ámbito válido de actuación en el que les correspondería desenvolverse, que no es más que el de asesorar o brindar consejo a las autoridades municipales competentes.

De igual manera, un significativo número de estas decisiones de las autoridades locales no suelen estar publicadas en ningún instrumento de difusión y publicidad de los actos de gobierno, aún cuando su publicación en el Boletín Oficial Municipal – o en el Provincial, en su defecto – es un requisito esencial para la validez de los actos del gobierno local(8).

Estos excesos e irregularidades en el ejercicio del poder municipal han proliferado con la pandemia del mismo modo que lo hace el yuyo después de la lluvia, poniendo contra las cuerdas al Estado de Derecho y dando lugar a comportamientos más propios de las épocas feudales que de los tiempos que corren, lo que nos lleva a preguntarnos ¿hasta dónde llegan las competencias de los municipios correntinos en el marco de la emergencia sanitaria?.

Para responder a este interrogante, nuestro trabajo se abordará a través del análisis de hechos concretos que tuvieron lugar a fines del pasado mes de noviembre en la localidad correntina de Berón de Astrada, un Departamento de casi 3.000 habitantes ubicado a 151 kilómetros de la capital provincial, el cual nos servirá como referencia para exponer las diversas aristas que deben ser tenidas en cuenta para resolver el cuestionamiento planteado.

Ese caso testigo cobró relevancia a nivel provincial, al acaparar la atención no solo de los principales medios de comunicación sino también del Poder Judicial provincial, en el marco de acciones de hábeas corpus que fueron entabladas por distintos residentes de la localidad y que, en cuestión de días, llegaron hasta los estrados del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, el cual ordenó a la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Electoral resolver el fondo de la cuestión.

Dicho órgano pronunció dos sentencias contundentes que – en la misma línea de lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Lee c/ Provincia de Formosa – ordenaron a las autoridades municipales cesar con las restricciones impuestas por ser irrazonables, desproporcionadas y contrarias a los principios constitucionales y convencionales que deben orientar la actuación estatal en el contexto actual.

II. El caso testigo del municipio de Berón de Astrada.

Entre fines de noviembre y principios de diciembre de 2020, el Departamento Ejecutivo Municipal de Berón de Astrada dictó cuatro resoluciones – 57/2020, 58/2020, 59/2020 y 60/2020 – a través de las cuales se impusieron un cúmulo de medidas que, según surge de los considerandos de tales normas, fueron instrumentadas con el propósito de hacer frente a la pandemia por COVID-19.

El grueso de tales medidas consistió, principalmente, en restricciones a la libertad ambulatoria no solo de los habitantes astradeños sino también de otras localidades del Taragüí que pretendieran ingresar, transitar y egresar del territorio sometido a la jurisdicción de esa Municipalidad, entre las cuales pueden destacarse las siguientes:

1. La obligación de contar con una autorización de la Municipalidad para poder ingresar a la localidad, la cual solo sería concedida para ir a los lugares autorizados por las autoridades municipales (Comisaría, Juzgado de Paz, Municipalidad, Hospital y entidades bancarias), y en los días y horarios fijados en la Resolución (de lunes a viernes, de 8 a 22 horas), quedando de este modo vedado el ingreso y tránsito al resto de las personas que pretendieran ingresar o transitar por cualquier otra razón, ni siquiera para circular de un extremo a otro de la Ruta Provincial 15 que atraviesa la localidad(9).

2. La prohibición de salir de la localidad, impuesta a todos sus residentes, para dirigirse a otras zonas de la provincia que tuvieran casos activos de COVID-19, pudiendo hacerlo únicamente por razones de salud para lo cual debían obtener autorización del Municipio presentando un turno médico que justificara la solicitud(10).

3. La prohibición de salir de la localidad para hacer trámites o compras en la Ciudad de Corrientes, complementada por la prohibición de reingresar a la localidad en caso de egresar del ejido municipal por esas razones, impidiendo incluso el regreso al propio domicilio.

4. La prohibición total de acceder al ejido municipal los fines de semana, que se imponía a toda persona que proviniera desde municipios con casos activos de COVID-19, aún cuando el turismo interno se encontraba expresamente habilitado por disposición del Gobierno Provincial(11) para los residentes de todos los municipios correntinos.

5. La obligación de obtener un hisopado con resultado negativo para COVID que se le exigía a todo residente de Berón de Astrada que hubiera ido a otra localidad a trabajar y pretendiera reingresar al ejido municipal para regresar a su domicilio(12).

6. La obligación de permanecer aislados y sin salir de su domicilio por el plazo de 14 días, que se le exigía a los residentes de la localidad que trabajaran fuera ella y regresaran a sus casas en sus días de descanso, presuponiendo que todo el que se dirigía a otra localidad se convertía automáticamente en caso sospechoso, aún sin tener síntomas ni ser contacto estrecho de un caso positivo, ignorando de este modo la definición de casos sospechosos(13) establecida por las autoridades sanitarias competentes del gobierno nacional y provincial. Peor aún, la exigencia de aislamiento domiciliario se extendía a todo el grupo familiar conviviente de la persona que regresara a la localidad, quienes también debían encerrarse por 14 días sin salir de su casa.

7. La exigencia de hisopado negativo a toda persona que pretenda ingresar al ejido municipal proviniendo de otras localidades de la provincia que tengan casos activos de COVID-19, requisito que se adicionaba a la tramitación de una autorización previa para ingresar establecida en la Resolución 57/2020(14).

De la mera lectura de las mencionadas restricciones, surge de modo evidente la falta de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad en las medidas aplicadas por el municipio, cuestión que analizaremos más detenidamente a posteriori.

Previo a ello, nos centraremos en otros aspectos de estas políticas adoptadas por las autoridades municipales astradeñas que nos servirán para dar respuesta a la pregunta que nos hiciéramos al comenzar este trabajo respecto a cuáles son los límites que encuentran los municipios de la Provincia de Corrientes a la hora de implementar políticas públicas a nivel local para hacer frente a la pandemia que nos azota.

II. A. La supremacía constitucional y las facultades concurrentes.

La existencia de facultades concurrentes entre el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios no resulta ilegítima en sí misma, sino que, en verdad, es una característica típica del ejercicio del poder de policía en el marco de la forma de estado federal adoptada por nuestra Constitución(15).

Pero, si el ejercicio de estas facultades concurrentes deriva en una superposición de los diversos órdenes estatales sobre una misma temática, y este solapamiento lesiona los derechos de los ciudadanos, ese supuesto sí resulta antijurídico y hace proceder el control judicial. La razón está dada por el principio de supremacía constitucional – pirámide kelseniana – que surge del Artículo 31 de la Constitución Nacional.

Por ese motivo es que, en caso de conflicto en el ejercicio de facultades concurrentes, lo dispuesto por una provincia o un municipio debe ceder si colisiona con las medidas adoptadas en la misma materia por las autoridades federales, ya que justamente de eso se trata el mencionado principio de supremacía.

Un antiguo precedente jurisprudencial de lo antedicho se encuentra en la doctrina de la Suprema Corte de los Estados Unidos pronunciada en Mc Culloch v. Maryland(16) y luego reiteradamente sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, que ya en 1957, en el fallo Gimenez Vargas c/ Provincia de Mendoza, afirmó: «(…) de plantearse un conflicto entre normas dictadas por las provincias y la Nación, para dirimirlo es necesario, en primer lugar, preguntarse a qué jurisdicción corresponde la facultad de regulación sobre esa cuestión (…) seguidamente, en caso de que se trate de asuntos que se encuentran sujetos a un poder de policía concurrente, el conflicto debe resolverse mediante un criterio jerárquico, conforme al orden establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional, que hace prevalecer la norma federal»(17).

En ese contexto, y regresando al caso testigo bajo análisis, observamos que las normas restrictivas de la libertad ambulatoria dictadas por el Ejecutivo municipal en el marco de la pandemia contradijeron lo dispuesto por la Nación y la Provincia respecto a esa misma cuestión, violando uno de los límites que encuentran las comunas correntinas a la hora de ejercer sus facultades concurrentes en materia de salud.

¿Por qué ocurre eso? Veamos:

Por un lado, la Constitución Provincial dispone que la competencia municipal de dictar ordenanzas o resoluciones sobre salubridad pública debe respetar el ejercicio de las facultades concurrentes de la Nación y de la Provincia en el caso de que se encuentren comprometidos el interés nacional y provincial(18), lo que a todas luces ocurre en este contexto de pandemia.

Por el otro, la Carta Orgánica Municipal del municipio en cuestión, siguiendo el mandato constitucional que no puede contradecir, establece que: «el municipio deberá ejercer su competencia propia en forma concurrente con la Provincia y la Nación, dentro del marco de la Constitución Provincial, la Constitución Nacional y las Leyes que en su consecuencia se dicten, con referencia a: (…) salud»(19) y que: «son atribuciones y deberes del municipio (…) dictar ordenanzas sobre (…) salubridad pública, sin perjuicio del ejercicio de las facultades concurrentes de la Nación y de la Provincia, cuando se encuentre comprometido un interés nacional o provincial»(20). En definitiva, la carta magna municipal recepta de manera expresa el principio de supremacía constitucional que de todos modos resultaría aplicable, aún si la ley fundamental local no se expidiera al respecto.

Es decir que tanto la Nación, como la Provincia y el Municipio, pueden dictar medidas para hacer frente a la pandemia que nos aqueja, pero las disposiciones que fueron dictadas por los niveles superiores del Estado configuran límites que los niveles inferiores no pueden contradecir.

A lo largo del último año, el contexto de pandemia llevó a que planteos como el que aquí desarrollamos proliferaran en los Tribunales, dando lugar a la construcción de jurisprudencia íntimamente relacionada y de gran valor para el propósito de este estudio.

El 26 de marzo de 2020, tan solo seis días después de la entrada en vigencia del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO), la Fiscalía General de la Provincia de Córdoba dictaminó que «en el marco de la supremacía constitucional prescripta por el artículo 31 de la Carta Magna Nacional (…) los municipios carecen de facultades para establecer restricciones mayores y/o de otra índole o tenor que las prescriptas en normativa nacional y provincial pertinente, ni para impedir el ingreso o egreso de su ejido (…) Un actuar contrario (…) deviene susceptible de enmarcar en un ejercicio abusivo de las facultades locales y su correspondiente tipificación penal»(21).

A mediados del mes de abril fue el turno de la Justicia de la Provincia del Chubut, en el marco de una causa de hábeas corpus que fue iniciada por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación, por excesos cometidos por las autoridades locales a la hora de disponer medidas sanitarias debido a la pandemia, donde se requirió a «las autoridades locales adecuarse a las normas nacionales y abstenerse de cercenar aún más la libertad ambulatoria de los ciudadanos»(22).

En este estado de las cosas debe recordarse que, desde el pasado 07 de junio, cuando el Presidente de la Nación dictó el Decreto 520/2020, todos los Departamentos de la Provincia de Corrientes quedaron fuera de las severas restricciones a la circulación(23) que habían sido impuestas desde el 20 de marzo por el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020 que implementó el ASPO.

Al así disponer, los férreos condicionamientos a la libertad ambulatoria establecidos excepcionalmente como medida de lucha contra el COVID-19 cesaron, regresando a la situación ordinaria donde la libertad ambulatoria es la regla y no la excepción.

De igual manera, a través de ese mismo acto, el Presidente delegó en los Gobernadores de las Provincias la potestad de reinstaurar ciertas restricciones a la libertad de circulación, en caso de que se verificaran razones epidemiológicas fundadas que lo hicieran necesario(24).

Sin embargo, a los Municipios no se le confirieron potestades equivalentes ni en el citado DNU ni en el Decreto 880/20 a través del cual el Gobierno Provincial adhirió y complementó esas disposiciones. Por esta razón los Intendentes municipales correntinos no quedaron facultados para hacer lo que sí se les fue permitido a los Gobernadores a consecuencia de las disposiciones nacionales.

En definitiva, tanto la posibilidad de limitar la circulación por zonas (coloquialmente «bajar de fase»), como la potestad de disponer aislamientos preventivos en domicilios (siempre mediando razones epidemiológicas y solo para casos de circulación interprovincial pero no intermunicipal, o bien para quienes sean casos positivos o sospechosos de acuerdo al criterio fijado por el Ministerio de Salud de la Nación(25)) quedaron en cabeza de los Gobernadores en virtud de una norma del nivel superior del Estado, que dotó a estos funcionarios de tal poder, pero no así a las autoridades municipales.

En el caso testigo, lo que sucedió fue que las autoridades federales, en ejercicio de las competencias concurrentes de salud, al decidir acerca de la continuidad o levantamiento de las restricciones a la libertad ambulatoria que venían aplicándose como medida de contención de la pandemia, decidieron liberar la circulación interdepartamental en la Provincia de Corrientes (sin exigir permisos ni autorizaciones municipales, ni requerir hisopados a quienes transitaran de un departamento a otro, ni mucho menos ordenando aislamientos a aquellos que trabajaran en un municipio y residieran en otro) de modo tal que las limitaciones a la circulación impuestas por el DEM configuraron una colisión con las normas superiores y, consecuentemente, conculcaron la supremacía del artículo 31 de nuestra Carta Magna.

En resumen: estando en una etapa de abordaje de la pandemia en la cual la Nación y la Provincia resolvieron que la libertad ambulatoria entre todos los Departamentos de Corrientes (y dentro de cada uno de ellos) no se encontraba restringida en virtud de medidas sanitarias por COVID-19, eliminando las restricciones a la libertad ambulatoria del aislamiento (ASPO) y reemplazándolas por medidas de distanciamiento social (DISPO o Fase 5), el Ejecutivo Municipal de Berón de Astrada impuso restricciones municipales iguales o incluso más gravosas que las que rigieron durante la vigencia de las Fases 1, 2, 3 y 4 (Aislamiento Social o ASPO), entrando en franca colisión con las medidas establecidas al respecto por los niveles superiores del Estado, que a esa altura de las cosas, bajo fundamentos consignados en las normas respectivas, determinaron que esas restricciones ya no eran las apropiadas para hacer frente a la situación sanitaria en curso.

De esta manera no solo consideramos que se lesionó la supremacía constitucional, sino también el principio de buena fe federal – desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Telefónica c/ Municipalidad de General Güemes – en virtud del cual, en el juego armónico de facultades, debe evitarse que los Estados subnacionales abusen del ejercicio de las competencias concurrentes(26).

II. B. La división republicana de poderes.

Otra práctica que a pesar de su inconstitucionalidad se ha repetido en varios municipios desde el comienzo de la emergencia sanitaria – y no solo en la Provincia de Corrientes – tiene que ver con el hecho de que las normas que imponen conductas generales a la población han sido dictadas por los Departamentos Ejecutivos, a pesar de tratarse de disposiciones de claro carácter legislativo(27), que como tales son leyes en sentido material, pero que no han emanado de los órganos creados por la Constitución Provincial para legislar a nivel municipal: los Concejos Deliberantes(28).

En el caso sometido a análisis, dicha situación se observa de manera manifiesta corroborándose que las medidas impuestas a la comunidad han sido instrumentadas bajo la figura de Resoluciones dictadas por el Intendente. Ello constituye una clara intromisión del Poder Ejecutivo Municipal en la zona de reserva del Concejo Deliberante(29), pretendiendo el titular de la rama ejecutiva ejercer el poder de policía que es propio de los órganos legislativos (a diferencia de la policía administrativa, que sí corresponde a los Departamentos Ejecutivos)(30).

Así, la autoridad municipal atenta contra la división de poderes del sistema republicano violando flagrantemente un límite impuesto por la Constitución Nacional, Provincial y la Carta Orgánica local, para el ejercicio del poder del Estado a nivel municipal.

Ello atento a que la máxima ley correntina, siguiendo los preceptos federales(31), obliga a los municipios a asegurar el régimen republicano(32) y, en consecuencia, establece que el gobierno municipal está a cargo de un Departamento Ejecutivo y un Departamento Legislativo(33), estructurando de este modo la división de poderes – y la consecuente distribución de funciones – típica de esa forma de gobierno.

En el mismo sentido, la Ley Orgánica de las Municipalidades establece que es competencia de los Concejos Deliberantes establecer y reglamentar medidas sanitarias de prevención de enfermedades, adoptando criterios racionales, con asesoramiento adecuado y en consonancia con las políticas públicas provinciales y nacionales(34).

Esta disposición resulta aplicable supletoria e interpretativamente para todos los municipios correntinos(35) incluyendo al que se encuentra siendo analizado en este trabajo, considerando especialmente que la Carta Orgánica Municipal de Berón de Astrada no regló de manera expresa qué órgano local ejerce la atribución de establecer medidas sanitarias de prevención de enfermedades (aunque, de la lectura armónica de sus cláusulas, podemos concluir que corresponderían al HCD, en idéntico sentido que el consagrado por la referida Ley Orgánica de Municipalidades).

Corresponde mencionar que, en el caso del Municipio de Berón de Astrada, este límite podría haberse salteado válidamente recurriendo a un mecanismo excepcional que posee vasta recepción en las Cartas Orgánicas Municipales correntinas: la resolución ad-referéndum. Esta herramienta no es otra cosa que un equivalente local de los Decretos de Necesidad y Urgencia previstos entre las atribuciones presidenciales en la Constitución Nacional. Sin embargo, los actos dictados por el Intendente local no revistieron tal carácter ni cumplieron con los preceptos que la máxima ley municipal fija para ese tipo de resoluciones(36), conculcando con sus actos la limitación que impone la división republicana de poderes.

II. C. La reglamentación de derechos fundamentales.

En línea con lo expuesto en el acápite precedente, cuando las medidas que pretenden imponerse por razones sanitarias conllevan la restricción de derechos humanos fundamentales, entra en escena un nuevo condicionamiento que limita las potestades del Estado, incluyendo obviamente a los municipios.

Este límite emana del juego armónico del Artículo 14 de la Constitución Nacional, que establece que los derechos en ella reconocidos se ejercen conforme a la reglamentación que surja de la ley; y el Artículo 30 del Pacto de San José de Costa Rica, que postula que la restricción de los derechos de raigambre convencional solo puede ser concretarse por medio de leyes formales.

Al respecto, la Corte IDH ha dicho expresamente que «solo la ley formal tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención» toda vez que «la protección de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitución»(37).

En nuestro ordenamiento, las leyes formales son las que dicta el Congreso a nivel nacional; o bien las Legislaturas, en el caso de las provincias; o los Concejos, en el ámbito de los municipios(38). A su vez, también se consideran leyes formales a los DNU, por estar equiparados a las leyes del Poder Legislativo en los términos del Artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacional, y lo mismo aplica para mecanismos equivalentes autorizados a los Ejecutivos provinciales y municipales en las respectivas normas constitucionales de los respectivos niveles inferiores del Estado.

Así las cosas, la ley formal constituye el único modo válido para restringir derechos fundamentales – en el marco de nuestro derecho constitucional y convencional – como es el caso de la libertad ambulatoria. Por ello es por lo que las medidas de Aislamiento y Distanciamiento Social, Preventivo y Obligatorio, fijadas por las autoridades nacionales (competentes) a través de un DNU (ley formal), han tenido validez constitucional.

Por el contrario, que un Intendente Municipal, a través de un mero acto de la administración (resolución) pretenda imponer este tipo de restricciones a un derecho fundamental – como es el caso de la libertad ambulatoria – resulta absolutamente violatorio del ordenamiento jurídico vigente en nuestro país: no solo por atentar contra la división de poderes, como ya se ha explicado, sino también por arrogarse atribuciones que la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos le reservan expresamente a los órganos legislativos.

De esta forma, aún ante la excepcionalidad de la pandemia con la que nos toca convivir, los Municipios pueden (y deben) establecer medidas acordes que contribuyan a luchar contra este flagelo, pero tienen la obligación de hacerlo respetando el marco convencional, constitucional y legal propio de nuestro Estado de Derecho.

Porque, como ha dicho la jurisprudencia, la emergencia no suspende la vigencia de la Constitución(39), ni hace nacer poderes y competencias que nunca existieron(40), de modo tal que todas esas medidas deben ser siempre respetuosas de la ley y de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos debido a que, en contextos de emergencia, las autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos(41).

II. D. Pronunciamientos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya en el mes de abril pasado, sostuvo que «los esfuerzos para contener la pandemia deben hacerse bajo un enfoque de derechos humanos (…) las medidas que puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de los derechos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos»(42). Es decir, que a la pandemia se la debe enfrentar respetando los principios de legalidad(43), proporcionalidad y razonabilidad(44).

En esa misma tónica, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con respecto al abordaje de la pandemia, resolvió que «todas las políticas y medidas que se adopten deben basarse en un enfoque de derechos humanos que contemple el respeto al Estado de Derecho (…) aún en los casos más extremos y excepcionales donde pueda ser necesaria la suspensión de determinados derechos, el derecho internacional impone una serie de requisitos -tales como el de legalidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad- dirigidos a evitar que medidas como el estado de excepción o emergencia sean utilizadas de manera ilegal, abusiva y desproporcionada, ocasionando violaciones a derechos humanos o afectaciones del sistema democrático de gobierno»(45).

De lo expuesto surgen diversos límites a las competencias municipales que ameritan ser estudiados con mayor detenimiento.

En primer lugar, la exigencia de criterios científicos como condición para disponer medidas que restrinjan el ejercicio de los derechos humanos configura, en la práctica, una limitación significativa para la actuación municipal a la hora de disponer medidas contra la pandemia. Ello se debe a que los Comités de Crisis de la amplia mayoría de los municipios correntinos, órganos consultivos que asesoran a las autoridades locales a la hora de establecer políticas de abordaje de la epidemia, generalmente no tienen entre sus miembros a ningún tipo de especialista en epidemiología.

Por este motivo puede inferirse que todo alejamiento de los criterios epidemiológicos nacionales o provinciales encontrará dificultades para cumplir con el requisito de cientificidad antes expuesto: en definitiva, a diferencia de la mayoría de los municipios correntinos, tanto el Gobierno Nacional como el Gobierno de la Provincia sí cuentan con áreas profesionales de epidemiología que intervienen a la hora de fijar las políticas públicas aplicables, y, si los municipios adolecen de tales especialistas, será difícil que puedan justificar científicamente cualquier apartamiento de los criterios fijados por las autoridades de la Provincia y de la Nación que sí cuentan con el debido asesoramiento técnico.

Ello se evidencia en el caso testigo que hemos venido utilizando a lo largo del presente estudio: las restricciones a la libertad ambulatoria fijadas por el Departamento Ejecutivo astradeño como medidas para la lucha contra la pandemia no solo no encuentran respaldo en pronunciamiento o recomendación alguna de autoridad sanitaria competente del orden federal o provincial, sino que tampoco se observan fundamentos científicos y epidemiológicos suficientes en los considerandos de las resoluciones municipales que las disponen. Si bien es cierto que todas estas normativas locales mencionan que se ha dado intervención al Comité de Crisis, no es menos cierto que, en dicho órgano ni siquiera hay epidemiólogos o médicos, sino simplemente una odontóloga y un enfermero(46).

Por otra parte, los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad también configuran un límite concreto a las competencias de los municipios del Taragüí, ya que permiten someter a las medidas locales a una revisión de su oportunidad y mérito para evitar la arbitrariedad(47), poniendo a los habitantes de las comunas a resguardo frente a eventuales abusos por parte de las autoridades locales.

A título ilustrativo puede mencionarse la obligación de hisopado negativo requerida por la comuna de Berón de Astrada a toda persona que provenga de Departamentos con casos activos de COVID-19, incluso desde localidades donde no hay circulación comunitaria y la trazabilidad epidemiológica se encuentra controlada, lo que constituye un claro ejemplo de irrazonabilidad y desproporción.

Más aún si consideramos que el Ministerio de Salud Pública, en las localidades sin circulación viral comunitaria, solo hace hisopados gratuitos a casos sospechosos (sintomatología compatible con la enfermedad o contactos estrechos de casos positivos), lo que obliga a que el cumplimiento de la exigencia municipal implique una erogación no inferior a los 2.000 pesos cada vez que se deba ingresar a la localidad, lo cual se torna constante en residentes y también en transeúntes habituales.

Al aplicar esta restricción tampoco se consideraban criterios sanitarios científicos, ya que se pretendía hisopar a mansalva, debiendo el ciudadano afrontar el costo de los testeos, sin que siquiera exista un motivo razonable para presumir que esas personas pudieran estar infectadas. Sujetos que viven en Berón de Astrada y trabajan fuera, como es el caso de transportistas, policías, penitenciarios y otros tantos, que salen de la localidad y regresan luego en varias oportunidades cada mes, deberían invertir gran parte o quizás todo su sueldo sólo para pagar hisopados, aún si se tratara de personas que no encuadran dentro de los requisitos fijados para sindicarlos como casos sospechosos.

Otro ejemplo de limitación de la libertad ambulatoria que tampoco cumple con los principios de razonabilidad y proporcionalidad es aquella que consiste en el aislamiento obligatorio quincenal exigido por el Municipio a todo residente (y su grupo familiar) por el mero hecho de trabajar en otra localidad, el que se imponía cuando el trabajador regresaba a su domicilio.

En el supuesto de trabajadores que debían ingresar y egresar de la localidad con frecuencia, tal el caso ya citado de policías o penitenciarios, sus familias también se veían conminadas a permanecer encerradas en sus domicilios por tiempo indeterminado, debido a que el trabajador volvía antes de que se cumplieran los catorce días de aislamiento generados por su anterior ingreso, poniendo el contador familiar en cero cada vez que regresaba a su domicilio. Esto, obviamente, implicaba severas restricciones a otros derechos constitucionales más allá de la libertad ambulatoria: por ejemplo, el derecho a trabajar, ya que los miembros del grupo familiar se veían forzados a permanecer confinados en sus domicilios de manera desproporcionada e indeterminada, sin poder salir siquiera para cumplir con sus quehaceres laborales.

Y debe mencionarse también la falta de temporalidad en las medidas: a contramano de los continuos y sucesivos levantamientos de las restricciones a la libertad ambulatoria dispuestas a nivel nacional y provincial, incluso en zonas con casos activos y circulación comunitaria, esta localidad establece restricciones a la libertad ambulatoria todavía más estrictas y gravosas que las que rigieron al principio de la lucha contra la pandemia, y ni siquiera son limitadas en el tiempo: a diferencia de la Provincia y la Nación, que han venido estableciendo la vigencia de sus normas pandémicas por plazos determinados que oscilaron entre los 7, 14, 21 o 28 días en la mayoría de los casos, las resoluciones del municipio no prefijaban ningún límite temporal al dictarlas, estando vigentes indefinidamente y hasta tanto fueran eventualmente derogadas por contrario imperio.

Varios de los argumentos desarrollados en los párrafos precedentes fueron atendidos por la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Electoral, que se pronunció respecto a los hechos que tuvieron lugar en el municipio protagonista de nuestro caso testigo al dictar sentencia en las causas «Colman, Gustavo s/ hábeas corpus»(48) y «Frey, Adrián s/ hábeas corpus»(49), donde se revocaron las sentencias del inferior ordenando a la Municipalidad de Berón de Astrada cesar inmediatamente en las restricciones a la libertad ambulatoria impuestas por esa comuna correntina, debiendo limitarse a exigir el Certificado Unico Habilitante de Circulación COVID-19 dispuesto por las autoridades nacionales como único requisito para permitir la libre circulación desde y hacia la localidad.

III. Conclusión.

La situación excepcional que se ha desatado a causa del virus SARS-CoV-2, por más inusitada y compleja que resulte, no da piedra libre a los gobiernos para actuar ignorando ni desestimando el marco normativo que encuadra su accionar dentro del Estado democrático de Derecho.

A diferencia de lo que ocurre con el accionar de las autoridades nacionales y provinciales frente a la pandemia, en definitiva dos jurisdicciones cuyos actos se tornan fácilmente conocibles y escrutables a través de sus boletines oficiales y del seguimiento que hacen los medios de comunicación y la prensa, el control de las medidas municipales se dificulta en la práctica a consecuencia de distintos factores: no sólo la gran cantidad de Estados de este nivel que coexisten en la Provincia de Corrientes – 74 plenamente constituidos actualmente – sino especialmente la falta de mecanismos de publicidad para sus actos de gobierno, complejiza el control de sus medidas por parte de la ciudadanía, el tercer sector y, eventualmente, la justicia.

En este contexto, se ha generado un caldo de cultivo que resultó propicio para la proliferación de medidas que restringen derechos fundamentales de los habitantes de esas localidades – y, en ciertos casos, también de otros municipios de la provincia – a pesar de no tener un claro anclaje técnico científico que justifique su razonabilidad, proporcionalidad, necesidad ni oportunidad para hacer frente a la propagación del COVID-19.

La existencia de límites a la actuación municipal en el marco de la emergencia sanitaria es clara y deja en evidencia el surgimiento de conductas contrarias al ordenamiento jurídico que no pueden ser justificadas en la excepcionalidad de la situación. Si bien es cierto que las circunstancias excepcionales permiten la adopción de medidas igualmente excepcionales, eso no implica que se supriman o suspendan los derechos, declaraciones y garantías constitucionales, ni mucho menos que los municipios puedan actuar por fuera de los andariveles fijados por el ordenamiento jurídico vigente.

Por el contrario, el accionar de los funcionarios municipales debe ser analizado a la luz de las normas aplicables recordando que la administración pública constituye un bien jurídico que se encuentra protegido incluso respecto de los actos de sus propias autoridades.

En ese sentido, el Código Penal Argentino prevé, en su Artículo 249, penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos para los funcionarios públicos que dictaren o ejecutaren resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o las leyes nacionales o provinciales, acción típica que claramente se manifiesta en el caso concreto sometido a análisis y en todos los actos análogos dispuestos a mansalva por numerosas autoridades municipales de nuestra provincia en los últimos tiempos.

Por su parte, debe tenerse en cuenta que aquí ni siquiera discutimos la eventual eficacia o ineficacia de las medidas dispuestas por los municipios, sino que nos limitamos a expedirnos sobre su legalidad y legitimidad.

Porque, aún si las disposiciones municipales analizadas fueran útiles para hacer frente a la pandemia – algo que de todos modos nos genera dudas dada la ausencia de evidencia científica que las respalde y la falta de correlación entre su implementación y la evolución de casos activos en las respectivas localidades -, la realidad es que no por ser eficaces quedarían exentas del control legal.

Valga un ejemplo exagerado pero acertado para ilustrarlo: si un Estado resolviera confinar a todos los casos positivos y contactos estrechos en predios destinados a tales efectos para evitar que circulen y contagien a los demás, privándolos de su libertad e impidiéndoles circular hasta tanto mueran o se curen, podría esperarse que la cantidad de enfermos disminuya.

Pero como el fin no justifica los medios, no basta con que la medida sea conducente a evitar la proliferación de la enfermedad ni a mitigar las consecuencias de la pandemia. Además de útiles, las decisiones adoptadas por todo nivel del Estado deben ser respetuosas de los derechos humanos, el ordenamiento jurídico y el funcionamiento de las instituciones democráticas de gobierno.

Los municipios correntinos, en su condición de Estados, encuentran límites concretos a los que deben adecuar su proceder en el contexto de la emergencia sanitaria para no caer en excesos que se encuentran al margen de su marco de competencias y que pueden ocasionar no solo responsabilidad por parte del Estado municipal sino también responsabilidad penal para aquellos funcionarios que materialicen esos abusos.

El Gobierno Provincial, posiblemente a través de su Ministerio de Coordinación y Planificación, debería adoptar medidas tendientes a garantizar el buen funcionamiento institucional de los municipios, recordando que la autonomía municipal no es ilimitada ni equivale a soberanía, ni puede significar el desconocimiento de las políticas públicas y medidas adoptadas por los niveles superiores del Estado en el ejercicio de facultades concurrentes.

En la misma línea, el Ministerio Público debería tomar cartas en el asunto e instar a la acción penal ante la existencia de comportamientos estatales contrarios a derecho que, hoy por hoy, revisten público conocimiento.

Las competencias municipales en el marco de la emergencia sanitaria no son absolutas ni ilimitadas: encuentran fronteras dadas por los principios de supremacía constitucional, razonabilidad, legalidad y proporcionalidad, como así también por las reglas constitucionales y legales que rigen a las instituciones de nuestro sistema republicano y federal.

Notas al pie:

1) Guillermo Chas, es abogado graduado con diploma de honor por la Universidad Católica Argentina (UCA). Miembro Asociado de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional y la Asociación Argentina de Justicia Constitucional. Docente universitario (USAL/UCA). Titular de Guillermo Chas & Asociados.

2)»La OMS publica directrices para ayudar a los países a mantener los servicios sanitarios esenciales durante la pandemia de COVID-19″ publicado en: https://www.who.int/es/news/item/30-03-2020-who-releases-guidelines-to-help-coun tries-maintain-essential-health-services-during-the-covid-19-pandemic.

3)Mediante una Resolución del Intendente, la comuna de Curuzú Cuatiá exige a quienes provengan de la vecina localidad de Monte Caseros la presentación de un hisopado negativo (https://www.ellitoral.com.ar/corrientes/2021-1-16-1-0-0-flexibilizacion-de-acti vidades-recreativas-en-itati-y-transito-entre-la-cruz-y-alrededores).

4)Tal es el caso del Municipio de Monte Caseros, que exige hisopados a quienes provengan de otras localidades con casos activos o, caso contrario, impone aislamiento preventivo por 14 días (https://www.ellitoral.com.ar/corrientes/2021-1-21-2-50-0-los-municipios-intenta n-convivir-con-la-pandemia-y-regulan-medidas-en-los-ingresos).

5)La Municipalidad de Esquina impuso la cuarentena obligatoria a toda persona que ingresara al ejido municipal proveniente de las ciudades de Corrientes, Bella Vista o Paso de los Libres (https://www.ellitoral.com.ar/corrientes/2020-11-15-1-41-0-por-cuatro-nuevos-con tagios-esquina-redujo-actividades-y-refuerzan-control-en-accesos).

6)Mediante una Resolución del Intendente, la Municipalidad de Santa Lucía prohibió ingresar y egresar de la localidad entre las 21 hs y las 6 hs (https://www.ellitoral.com.ar/corrientes/2021-1-23-1-0-0-covid-19-en-saladas-un- paciente-se-reinfecto-y-en-santa-lucia-cierran-el-ingreso-nocturno.).

7)La Municipalidad de La Cruz prohibió a sus habitantes viajar a poblados cercanos donde había casos activos de COVID-19, como por ejemplo Yapeyú, Alvear, Guaviraví y Paso de los Libres (https://www.ellitoral.com.ar/corrientes/2021-1-16-1-0-0-flexibilizacion-de-acti vidades-recreativas-en-itati-y-transito-entre-la-cruz-y-alrededores).

8)Ley 6.042 de la Provincia de Corrientes, Artículo 18.

9)Artículo 5, Resolución 57/2020 del Departamento Ejecutivo Municipal de Berón de Astrada.

10)Artículo 6, Resolución 57/2020 del Departamento Ejecutivo Municipal de Berón de Astrada.

11)Decreto 1169/2020 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Corrientes.

12)Artículo 2, Resolución 58/2020 del Departamento Ejecutivo Municipal de Berón de Astrada.

13)El DEM de Berón de Astrada ha hecho caso omiso a los criterios fijados por las autoridades sanitarias nacionales para definir los casos sospechosos de COVID-19. Tales criterios pueden consultarse en https://www.argentina.gob.ar/salud/coronavirus-COVID-19/definicion-de-caso, lo que pondrá de manifiesto el desapego del municipio correntino a los parámetros dispuestos por las autoridades competentes.

14)Artículo 2, Resolución 60/2020 del Departamento Ejecutivo Municipal de Berón de Astrada.

15)Las facultades concurrentes encuentran anclaje en el juego armónico de los Artículos 1, 75 y 125 de la Constitución Nacional.

16)SCOTUS, 17 U.S. 316, 1819.

17)CSJN, Fallos 239:343.

18)Constitución de la Provincia de Corrientes, Artículo 225, inciso 6, subinciso b.

19)Carta Orgánica Municipal de Berón de Astrada, Artículo 22, inciso 2.

20)Carta Orgánica Municipal de Berón de Astrada, Artículo 21, inciso 5, subinciso a.

21)Ministerio Público Fiscal de la Provincia de Córdoba, Instrucción General 01/2020.

22)Secretaría de Derechos Humanos de la Nación s/ hábeas corpus preventivo colectivo, Oficina Jurisdiccional Rawson, Chubut, Exp. 21105/20 del 20/04/2020.

23)Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 520/20 del Poder Ejecutivo Nacional (PEN), Artículo 3.

24)DNU 520/20 PEN, Artículo 4.

25)DNU 520/20 PEN, Artículo 20.

26)Fallos 340:1695 y 342:1061.

27)MALAVOLTA, V. «El federalismo y el municipalismo en tiempos de pandemia», SAIJ id: DACF200078.

28)Constitución de la Provincia de Corrientes, Artículo 220, párrafo 5.

29)El Artículo 155 de la Carta Orgánica Municipal de Berón de Astrada establece, entre las competencias del Departamento Legislativo, la potestad de dictar ordenanzas que creen reglas generales obligatorias que deban ser cumplidas por los vecinos o transeúntes de la ciudad. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, es el DEM el que dicta este tipo de reglas generales obligatorias para todos los vecinos y transeúntes, y no el HCD.

30)Dice Julio Durand en su obra «Sobre los conceptos de ‘policía’ y ‘poder de policía’: comentario al dictámen de la Procuración del Tesoro de la Nación (Dictámenes, 250:65)» que: «poder de policía es la potestad del Estado, atribuida al Poder Legislativo, para dictar leyes que impongan restricciones a los individuos, por razones de interés público, reglamentando los derechos reconocidos en la Constitución» en tanto que «la expresión policía administrativa designa cierta forma de actividad de la administración consistente en asegurar la aplicación de las reglamentaciones dictadas en ejercicio del poder de policía».

31)Constitución de la Nación Argentina, Artículos 5 y 123.

32)Constitución de la Provincia de Corrientes, Artículo 219.

33)Constitución de la Provincia de Corrientes, Artículo 220.

34)Ley 6.042 de la Provincia de Corrientes, Artículo 70 inciso 23.

35)Ley 6.042 de la Provincia de Corrientes, Artículo 1: «La presente Ley será aplicable a los municipios que carezcan de Carta Orgánica y en los que la tuvieran regirá en materias no regladas o con carácter supletorio e interpretativo y como base común del derecho público municipal de la Provincia de Corrientes (.)».

36)Carta Orgánica Municipal de Berón de Astrada, Artículo 190 inc. 20.

37)Corte IDH. Opinión Consultiva OC-6/86.

38)La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado, en reiteradas oportunidades, que las ordenanzas emanadas de los Concejos Deliberantes municipales son verdaderas leyes en sentido formal y material. Véase «Promenade SRL c/ Municipalidad de San Isidro» (Fallos 312:1394) y «Cablevisión SA c/ Municipalidad de Pilar» (Fallos 329:976).

39)»Russo» (Fallos 243:467), «Guida» (Fallos 323:1566).

40)SCOTUS. Wilson v. New, 243 U.S. 332, 348 (1917).

41)CSJN 353/2020/CS1, «Fernández de Kirchner, Cristina en carácter de Presidenta del Honorable Senado de la Nación s/acción declarativa de certeza».

42)Corte IDH, Declaración 1/20, 09/04/20. «COVID-19 y Derechos Humanos: los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales».

43)Constitución de la Nación Argentina, Artículo 18.

44)Constitución de la Nación Argentina, Artículo 28.

45)CIDH, Resolución 1/2020, art. 3, inc. g.

46)Según surge de los considerandos y las firmas de las Resoluciones municipales citadas a priori.

47)Sobre el control judicial de los aspectos vinculados a la oportunidad o mérito de las decisiones administrativas véase el artículo «La prohibición de arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial», de autoría de Juan Carlos CASSAGNE, disponible en http://www.cassagne.com.ar/publicaciones/La_prohibicion_de_arbitrariedad_y_el_co ntrol_de_la_discrecionalidad_administrativa_por_el_poder_judicial,.pdf.

48)Cámara en lo Contencioso Administrativo y Electoral de la Ciudad de Corrientes, Expediente Z02 2205/20.

49)Cámara en lo Contencioso Administrativo y Electoral de la Ciudad de Corrientes, Expediente Z02 2206/20.

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